La nueva ley que prohíbe fumar en lugares públicos parte del hecho de que la gente que no fuma ve afectada negativamente su salud si está en un local en donde hay fumadores es decir, estos últimos generan una externalidad negativa sobre los no fumadores. Si no es posible definir de quién es el aire que se respira y dado que los costos de negociación son relativamente elevados, los fumadores no pueden compensar a los no fumadores por el daño causado al fumar.

¿Pero qué sucede si fuese posible definir el derecho de propiedad sobre el aire que se respira dentro de un local cerrado? Supongamos un restaurante. El propietario es el dueño de todo lo que se encuentra dentro del local: la cocina, las mesas y sillas, las lámparas, los cubiertos, las servilletas, etcétera. ¿Puede en este caso definirse el derecho de propiedad sobre el aire? En principio sí.

Si el dueño del restaurante tiene el derecho de propiedad sobre el aire que hay dentro del local, él podrá darle el uso que más le convenga y, en el caso que tratamos aquí, él podría decidir libremente si en su restaurante se fuma o no se fuma y ya sería decisión libre de los comensales si asisten o no a tal lugar. Si el dueño del local decide que en su restaurante sí se fuma y un no fumador decide libremente ingresar a comer allí, éste acepta el riesgo de que su salud se deteriore por el hecho de que conviva con fumadores y no tendría, en consecuencia, por qué exigir una compensación por el daño experimentado. De la misma manera, si un fumador decide asistir a un local en donde, por decisión del dueño no se permite fumar, lo hace eligiendo libremente y si desea fumar, puede optar por salirse momentáneamente o simplemente esperarse a terminar su comida.

Adicionalmente, el dueño del local debe estar dispuesto a aceptar las consecuencias de su decisión. Si decide que en su restaurante sí se fuma y la clientela cae, con la consecuente reducción en la tasa de rentabilidad, el dueño podrá aceptarlo o corregir su elección y convertirlo en un local de no fumadores, sucediendo lo mismo si en su decisión inicial había elegido que no se fumaba y como resultado de esa decisión su clientela cayó.

De esta manera, en locales cerrados relativamente pequeños como un bar o un restaurante, al sí ser posible definir el derecho de propiedad sobre el aire que se respira, se permite llegar a un equilibrio en el mercado, respetando en todo momento la libertad de elección de los participantes, tanto la libertad del dueño del local como la libertad de los consumidores.

Lo mismo no sucede sin embargo en locales de acceso público más grandes como bancos, oficinas, escuelas o centros comerciales. En estos casos, como no se puede definir eficientemente el derecho de propiedad sobre el aire, sí es eficiente que por disposición legal no se fume.