El resultado de nuestro extravío no fue sólo que el gobierno dejara de ser gobierno bajo la ley, sino también el concepto de ley perdió su significado. Los llamados cuerpos legislativos no se limitaban ya a dictar leyes en el sentido de normas generales. Cualquier cosa que el “cuerpo legislativo” decidiera tomaba el nombre de “ley”, de suerte que ya no se llamaban cuerpos legislativos porque promulgaban leyes, sino que se llamaba “ley” todo lo que emanara de ellos. El venerable término de “ley” perdió todo su antiguo significado y se convirtió en un término para designar mandatos que los padres del constitucionalismo habrían ligado a la práctica del gobierno arbitrario.

También el término “arbitrario” perdió su significado clásico. Antes significaba “no sujeto a”, o ejercicio por una voluntad particular en vez de ser conforme a normas reconocidas. En sentido propio, incluso las decisiones de un autócrata pueden ajustarse a normas generales, mientras que las decisiones de una mayoría democrática pueden ser totalmente arbitrarias. Pero las decisiones de la mayoría en las asambleas legislativas contemporáneas no tienen naturalmente necesidad de ese atributo. Toda deliberación es buena con tal de que aumente los votos que apoyan las medidas del gobierno.

Un parlamento omnipotente, que no se limita a emanar normas generales, significa gobierno arbitrario, o, peor, un gobierno que no puede obedecer a ningún principio, sino que tiene que mantenerse distribuyendo favores a grupos particulares; debe ganarse su propia autoridad mediante la discriminación. Por desgracia, el Parlamento británico, que ha sido modelo de muchas instituciones representativas, introdujo también la idea de soberanía (esto es, omnipotencia) del propio Parlamento. Pero, en realidad, la soberanía de la ley y la soberanía de un parlamento ilimitado son irreconciliables.

Resulta que los americanos de hace dos siglos tenían razón, y que un parlamento omnipotente significa la muerte de la libertad individual. Al parecer, una constitución libre no significa ya libertad del individuo, sino una licencia que se da a la mayoría parlamentaria para que actúe arbitrariamente. Podemos tener o bien un parlamento libre o bien un pueblo libre. La libertad personal exige que toda autoridad esté limitada por principios duraderos aprobados por la opinión del pueblo.

Del tratamiento desigual a la arbitrariedad

Tuvo que pasar bastante tiempo para que se manifestaran las consecuencias de la democracia ilimitada.

Durante un cierto periodo las tradiciones que se habían desarrollado durante el periodo del constitucionalismo liberal sirvieron de freno a la expansión del poder del gobierno. Pero siempre que estas formas de democracia fueron imitadas en partes del mundo en las que no existían tales tradiciones, fracasaron invariablemente. En cambio, en los países con mayor experiencia de los gobiernos representativos las barreras tradicionales al uso arbitrario del poder se quebrantaron al principio por motivos totalmente benévolos. La discriminación para la asistencia a los menos afortunados no parecía ser discriminación. (Recientemente se ha acuñado el término sin sentido de “menos privilegiados” para enmascarar esta discriminación.) Para colocar en una posición material más igual a gente inevitablemente muy diferente en las condiciones de las que en gran parte depende su éxito en la vida, es necesario tratarlas de manera desigual.

Sin embargo, la ruptura del principio de igual trato bajo el imperio de la ley incluso por motivos caritativos abrió inevitablemente las puertas a la arbitrariedad, y para enmascararlo se acudió a la fórmula “justicia social”; nadie sabe con precisión a qué se refiere esa fórmula, pero precisamente sirve de varita mágica para romper todas las barreras a favor de medidas parciales. Conceder gratificaciones a costa de alguien que no puede ser identificado fácilmente se convirtió en el modo más fácil de comprar el apoyo de la mayoría. Pero un parlamento o un gobierno que se convierte en una institución benéfica se expone inevitablemente al chantaje. Con frecuencia no trata ya de una “compensación” sino que se convierte exclusivamente en una “necesidad política” la que determina qué grupos deben ser favorecidos a costa de otros.

Esta corrupción legalizada no es culpa de los políticos; éstos no pueden evitarla si quieren ganar posiciones en las que poder hacer algo bueno; se convierte en una característica intrínseca de todo sistema en el que el apoyo de la mayoría autoriza a adoptar medidas especiales para satisfacer quejas particulares. Tanto una legislatura limitada a dictar normas generales, como un gobierno que sólo puede emplear la coacción para hacer observar unas normas generales que él no puede modificar, pueden resistir semejante presión; una asamblea omnipotente no puede hacerlo. Privado de todos los poderes de coacción discrecional, el gobierno podría aún discriminar en la prestación de servicios; pero esto sería menos dañino y podría evitarse más fácilmente. Cuando el gobierno central no tiene poder coactivo discriminador, muchos servicios podrían y deberían delegarse en asociaciones locales o regionales que pudieran competir para atraer a más habitantes ofreciendo mejores servicios a costos inferiores.

La separación de poderes para evitar el gobierno ilimitado

Parece claro que una asamblea representativa nominalmente ilimitada (“soberana”) derivará progresivamente hacia una constante e ilimitada ampliación de los poderes del gobierno. Parece igualmente claro que esto sólo puede evitarse dividiendo el poder supremo entre dos asambleas distintas elegidas democráticamente, es decir, aplicando el principio de la separación de poderes al más alto nivel.

Estas dos asambleas deberían estar compuestas de manera diferente para que la legislativa represente la opinión del pueblo acerca de qué tipo de acciones del gobierno son justas y cuáles no, y para que la asamblea gubernativa se guíe por la voluntad del pueblo en las medidas particulares que tenga que adoptar en conformidad con las normas dictadas por la primera. Para esta segunda función – que es la principal ocupación de los parlamentos actuales – se han adaptado adecuadamente las prácticas y la organización de los propios parlamentos, especialmente su organización a base de partidos, que es realmente indispensable para dirigir el gobierno.

Pero con razón los grandes pensadores políticos del XVIII fueron sin excepción profundamente recelosos de las divisiones partidistas en una auténtica legislatura. Difícilmente puede negarse que los parlamentos actuales son, en gran medida, incapaces para la legislación propiamente dicha, ya que no tienen ni tiempo ni la adecuada forma mentis para poder hacerlo correctamente.